Entrou em vigor no dia 22 de fevereiro de 2012 a Resolução ANP nº 8, que estabelece lapso temporal para aplicação de penalidades decorrentes da reincidência e de agravamentos por antecedentes, previstos na Lei n° 9.847/99, conhecida como Lei de Penalidades, e Portaria ANP n° 122/08, que define parâmetros para gradação de multa.
Tanto a Lei de Penalidades como os atos normativos em vigor são omissos quanto à fixação de um critério temporal para que as condenações definitivas anteriores à data da prática infracional em julgamento sejam utilizadas para a caracterização da reincidência, e com ela a aplicação das penas descritas nos artigos 8°, 9° e 10° da lei supracitada, bem como para critério de agravamento.
Com a ausência de um prazo para consideração das condenações transitadas em julgado, o sistema nacional de abastecimento estava em total confronto aos princípios constitucionais que regem a administração pública, tais como o da proporcionalidade, razoabilidade e segurança jurídica, visto que todas as infrações cometidas pelo posto revendedor, independentemente do tempo, iam se acumulando e acabariam por gerar suspensões e, no futuro, revogações e cancelamentos de diversas empresas.
O texto da nova resolução estabelece que, para efeitos de reincidência, descrito no
artigo 8°, §1°, o lapso temporal será de período de tempo igual ou superior a dois anos, contados da data do trânsito em julgado das decisões de condenação e do cometimento da infração em julgamento.
Outra inovação, que não estava na minuta apresentada em audiência pública, e que foi sugerida pela Fecombustíveis, é que o mesmo prazo para consideração da reincidência fosse estabelecido para aplicação das penas previstas no §4° do artigo 8°, no artigo 9° e no inciso II do artigo 10° da Lei
n° 9847/99, artigos esses que para a aplicação da pena levam em consideração não a reincidência, mas sim a punição anterior. A sugestão foi acatada e foi estabelecido igual período, não podendo ser considerada punição anterior, se entre a data da condenação e a prática da nova infração tiver decorrido período de tempo igual ou superior a dois anos.
No caso de agravamento por antecedentes para fins de aplicação de multa, o prazo estipulado foi de cinco anos anteriores à data de conclusão da fase de instrução do processo de julgamento, sendo certo que se excetuam os casos de condenações utilizadas na caracterização de reincidência, fazendo assim um paralelo com o que prevê o artigo 64 do Código Penal, que estipula prazo idêntico.
A Agência, como de praxe, não definiu na Resolução regras sobre a possibilidade de retroação para os casos em curso que ocorreram antes da publicação da nova regulamentação. É o famoso puxa de um lado e destapa do outro, posto que se o intuito maior da nova norma é suprir lacuna existente na lei e garantir a segurança jurídica do sistema nacional de abastecimento, a não retroação da mesma seria um total contrassenso ao bem jurídico que se pretende proteger.
Sendo assim, a meu ver, deve ser aplicado o artigo 5°, inciso XL da CRFB, que, conforme decisório de outros órgãos da administração pública, alcança também o fato administrativo, e não apenas o fato penal, até porque se trata de um princípio constitucional relativo ao poder punitivo do Estado, devendo a norma retroagir para alcançar os casos em análise, mesmo quando a conduta infracional ou sua condenação definitiva tenham ocorrido antes da publicação da presente Resolução.
Corpo Jurídico da Fecombustiveis